Para Ignasi Salvat, que nos preparó a Robert y a mi para el matrimonio y nos ayudó a profundizar en los compromisos asumidos desde el Amor.

La última versión de la reforma laboral se aprueba el 6 de julio del 2012 empeorando la inicial en temas tan importantes como la justificación del despido por enfermedad. Ya ha pasado algo de tiempo para poder ver las primeras sentencias en contra de una norma violadora de derechos fundamentales, y el Tribunal Constitucional tiene que resolver un recurso de inconstitucionalidad presentado por diputados de diferentes partidos.

Julia López

Es catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universitat Pompeu Fabra (UPF) de Barcelona. Forma parte del equipo de Cristianisme i Justícia.

1. La reforma laboral: ofensiva contra los derechos sociales

Hemos creado una máquina de hacer pobres.
Y mientras esta máquina no se desmantele,
va a seguir el sufrimiento, la pobreza, el hambre.1

«Tiempo de crisis y tiempo de compromiso». Así es como, en mi opinión, se debe definir el momento que estamos viviendo en la Unión Europea y en nuestro país. No es posible aislar un análisis de las reformas, de los programas de austeridad que se han impuesto desde la Troika comunitaria. Estos programas de austeridad han agravado la situación de desigualdad, abriendo una brecha aun más profunda entre pobres y ricos. Estas políticas de ajuste impuestas por los mercados son «un asedio a la dignidad del pobre» y así los ha definido Vitor Melicias, Presidente emérito de la Confederação Internacional das Misericórdias.

1.1. Injusticia e ineficacia

Las políticas de ajuste, de las que las reformas laborales forman parte, son, además de injustas y desequilibradoras para la convivencia, ineficaces a efectos de solucionar los problemas que estamos intentando afrontar. Premios Nobel como Stiglitz y Krugman las critican por ineficaces y vaticinan una recesión profunda como consecuencia de su implementación. En esta misma línea, la OIT advierte que «la eurozona podría perder 4,5 millones de puestos de trabajo en los próximos cuatro años si no se cambian las políticas laborales», al tiempo que señaló que esto podría «incrementar el riesgo de malestar social y la erosión de la confianza de la ciudadanía en sus gobiernos, el sistema financiero y las instituciones europeas». La OIT plantea medidas alternativas como «promover la inversión productiva, reforzar los programas de empleo efectivo, mantener la protección social, facilitar el diálogo social y desarrollar planes fiscales favorables al empleo para sacar a la eurozona de la trampa de la austeridad y allanar el camino hacia una recuperación sostenible con cohesión social».

Por tanto las medidas no sólo violan los derechos fundamentales de las personas sino que además van a producir más efectos negativos sobre la economía y el empleo.

1.2. ¿No hay otra solución?

La pregunta que hay que formularse es si se puede hacer algo o es mejor caer en una parálisis por pesimismo y fatalismo: “no hay solución”. Ésta no es todavía una pregunta técnica sino previa y, por tanto puedo responder desde el Evangelio: «en el seguimiento de Jesús no hay más alternativa que el compromiso». A ese compromiso estamos llamados, desde el discernimiento de cada uno para encontrar el camino, pero desde la certeza de que la construcción de estructuras sociales más justas que respeten la dignidad de las personas, como punto de referencia de todas las sociedades, es algo que depende de todos nosotros.

En este sentido, el pensar cómo se puede trabajar en la mejora de la realidad del otro pasa por el discernimiento, la solidaridad y la esperanza en la lucha imponente que tenemos que llevar a cabo para lograr sociedades más justas. Estamos ante una oportunidad de envergadura para poder crecer como personas. Pero los cambios impuestos por la Reforma Laboral, acompañados por otros cambios parecen ir en dirección contraria. Cambios en el sistema impositivo (incremento del IVA) y cambios en el sistema sanitario (que introduce el copago en su fórmula menos distributiva de riqueza); cambios que han supuesto la eliminación denigrante de ayudas a la dependencia… Cambios, en definitiva, que arrojan un balance de retroceso de derechos sociales, y de reducción de los niveles de trabajo decente y de justicia social, que obligan a una respuesta sin tibieza.

Los pobres, definidos por Gustavo Gutiérrez como «los insignificantes para la sociedad», han de volver a ser el centro de nuestro discurso. Y nuestra acción contra unas políticas que han roto los principios constitucionales que habían marcado unas mínimas reglas de convivencia para todos debe ser contundente. La opción preferencial por los pobres, nos recuerda Gustavo Gutiérrez, es una opción teocéntrica que se basa en la práctica de la solidaridad y de la oración común. Y éste es el abordaje que intentaré hacer aquí.

Creo que el compromiso pasa hoy por generar, dentro de las nuevas encrucijadas, nuevos signos de esperanza como han intentado hacer las dos últimas reflexiones de fin de año de Cristianisme i Justícia.2 Por esta razón, considero que la obligación primera es la de formar y, por tanto, informar sobre las políticas que se están realizando y el impacto que están produciendo en nuestra sociedad. Esta formación/información es un previo a la acción.

Analizaré en este cuaderno una de las caras más duras de los programas de austeridad: las reformas laborales que dejan ya un balance de aumento de la pobreza, la desigualdad y el desempleo y que han arrasado derechos fundamentales de los trabajadores, sin precedentes en nuestra memoria democrática. Esta reforma laboral ha supuesto una quiebra de las reglas mínimas de convivencia, ya que ha obviado una serie de pactos y tratados tanto a nivel internacional como constitucional, erosionando gravemente las bases en que se fundamentaba nuestro modelo social.

2. La ruptura de un modelo de convivencia basado en el acuerdo

El punto de partida del análisis de la reforma laboral3 ha conllevado una erosión de derechos sociales de tales dimensiones que ha amenazado seriamente los derechos fundamentales y la dignidad que los trabajadores y trabajadoras de este país.

La reforma laboral rompe con el modelo de consenso que inició el periodo democrático y que fue el resultado de unos acuerdos basados en el equilibrio, apostando por un modelo social estructurado desde el Título Primero como: «estado social y democrático de derecho». Este modelo tiene como valores superiores del ordenamiento jurídico «la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político»; y establece que «corresponde a los poderes públicos:

– promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, sean reales y efectivas;

– remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y

– facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

La reforma, por el contrario, rompe con todo este esquema constitucional de forma brusca e injustificada para dar respuesta a los mercados, imponiendo la cosificación brutal de las personas que son tratadas como mercancías al servicio de la economía. En este sentido la reforma laboral cercena un modelo de derechos laborales que estaba en la base delDerecho del Trabajo como instrumento clave en la construcción de derechos sociales y, además, como pieza clave en la integración de conflictos. Es, por tanto, una reforma agresiva e injustificada contra los ciudadanos. La posibilidad de ser despedido sin causa o por estar enfermo, son ejemplos que confirman este giro tan brusco.

2.1. Ruptura del modelo de convivencia

Una reflexión importante y necesaria en este contexto es la siguiente: el conjunto de normas que configuran el Derecho del Trabajo son una pieza clave en la construcción de sociedades democráticas. El Derecho del Trabajo conforma un modelo de relaciones laborales de acuerdo con el cual,el contrato de trabajo debe configurarse de forma que no provoque una ausencia de libertad para los trabajadores. Y los mecanismos de representación colectiva, negociación colectiva y huelga permiten el desarrollo de vías para recortar las desigualdades y hacer crecer la solidaridad. Esto implica una separación de poderes y el control del legislativo por parte de los jueces.

El Derecho del Trabajo cumple además otra función social importantísima, que es la integración de los conflictos sociales. Simmel plantea la existencia del conflicto como una base típica de todas las relaciones tanto en el ámbito privado como en la esfera pública. Esta afirmación, que comparto, pone de relieve la importancia que tienen los mecanismos capaces de integrar y equilibrar las divergencias en el seno de las sociedades. Estos mecanismos de integración de los conflictos son los que garantizan en última instancia niveles deseables de paz social. El Derecho del Trabajo obedece a esta óptica recortando las desigualdades entre las partes en el contrato de trabajo y reconociendo la capacidad de incidir en la fijación de las condiciones de trabajo a través de la negociación colectiva. Ésta es la óptica que, en mi opinión, hay que adoptar para hacer una crítica contundente de lo que se ha querido denominar una reforma laboral y que en la práctica supone una reforma del modelo de convivencia que nos dimos en la Constitución y que cerró, formalmente al menos, el periodo de la dictadura franquista.

2.2. Más allá de las reglas del mercado

Detrás de los cambios de reglas del mercado de trabajo, la reforma laboral esconde un cambio que transciende a éstos, para afectar al modelo de sociedad en el sentido más amplio. Esto supone un vuelco drástico y violento de las reglas de ordenación social, y una violencia sobre los derechos de los trabajadores.

Rompe el compromiso social que, plasmado en el texto constitucional, quedó aglutinado en torno a una serie de derechos fundamentales que son la base de la ordenación social. Los cambios que se han introducido, con toda una serie de modificaciones en el ámbito individual y colectivo, recortan de manera drástica los derechos sociales aumentando la desigualdad. Así pues es contundente la quiebra del modelo de garantías fijado en el texto constitucional, que reconocía una serie de derechos fundamentales que actuaban como base de las relaciones laborales. Sobre el contenido de estos derechos existía de hecho una jurisprudencia constitucional que la reforma ignora: la reforma unilateraliza a favor del empresario la ordenación de las relaciones laborales y elimina los controles sobre estas decisiones.

2.3. Injusticia social

La falta de respeto a los compromisos y al consenso se visualiza claramente al utilizar la vía de urgencia para su aprobación. Esto permitió al Gobierno escapar del compromiso de pactos a que hubiera obligado la tramitación de una Ley Orgánica. Y esto se hizo a pesar de que la Constitución requiere el mecanismo de la Ley orgánica a la hora de legislar sobre libertad sindical, derecho a la huelga y otras materias relativas a la igualdad y a la no discriminación por razón de género. Estas materias por su importancia pueden ser reguladas por real decreto. La injusticia de los recortes se agudiza así al imponerlos de forma rápida, y antes de que se produzca una discusión en sede parlamentaria.

2.4. Análisis de algunos cambios

Los principales cambios que en mi opinión habría que destacar son los que van a provocar mayor desigualdad y precariedad y se aglutinan en torno a los cambios del modelo contractual de aprendizaje, contrato a tiempo parcial y el llamado contrato de emprendedores.

a) Respecto al modelo formativo, se abre la posibilidad de contratos de aprendizaje de tres años y se amplía el límite de edad a 30 años, sin límite de edad para las personas que estén en situación de exclusión social. Se permite el encadenamiento de contratos desde una perspectiva de distintas actividades en la misma o diferente empresa. Estos contratos formativos precarizan la mano de obra de los jóvenes, y de los ya no tan jóvenes, y no garantizan la partida formativa que es la que podría ser el justificante del salario reducido que cobran. Además condenan a los excluidos socialmente a estas formas precarias de contratación, que no permiten plantearse una empleabilidad en el futuro más que en trabajos de bajo perfil, tanto salarial como de condiciones de trabajo.

Por tanto es una reforma que condena a los jóvenes contratados a no tener una carrera profesional.

b) Otro punto importante a destacar como crítica de fondo es que, además de no impulsar la empleabilidad de los jóvenes, no reparte el empleo existente. Así, en cuanto a los modelos de reparto de empleo, el contrato de tiempo parcial permite en adelante la realización de horas extraordinarias. El impacto negativo será más fuerte para las mujeres si además se le añade que, a partir de la reforma laboral, el empresario puede distribuir el diez por ciento de la jornada anual de forma irregular, lo cual puede suponer, vista la jornada anual de los trabajadores, muchas horas de libre disposición horaria para el empresario.

El problema aquí es, sobre todo, de compatibilidad con la vida familiar de estas distribuciones, imprevisibles para los trabajadores.

c) Desde el punto de referencia de los contratos habría que destacar otro aspecto que se introduce en el último cambio normativo a nivel de contratación, y que es el llamado «contrato de emprendedores», para empresas de menos de 50 trabajadores. Esta medida, que nos venden para incentivar un modelo de contratación por tiempo indefinido, se desvanece cuando se tiene en cuenta que el periodo de prueba, un año, puede durar más que la media de contratos temporales que se firman hoy. Y además durante ese periodo de prueba, el empresario tiene la disponibilidad absoluta de extinguir el contrato de trabajo. Ello quiere decir que para estos trabajadores hay posibilidad de despido libre durante ese periodo. Esta posibilidad abierta por la norma sólo incrementa el poder empresarial y no tiene nada que ver con la creación de empleo.

2.5. Otros aspectos negativos

a) Los cambios introducidos en la reforma laboral imponen además un modelo de relaciones laborales que supone una erosión de los acuerdos y de los compromisos, para alterar condiciones ya pactadas.

En efecto, la reforma introduce una mayor unilateralidad en los cambios de condiciones de trabajo inicialmente pactadas, estableciendo una mayor apertura para interpretar las causas de justificación de los cambios y un procedimiento que elimina los mecanismos de acuerdo con los representantes de los trabajadores. La clasificación de profesional ha eliminado las categorías profesionales y se refiere a los grupos, lo que da al trabajador una mayor vulnerabilidad en el tema de movilidades y daña de forma contundente la idea de carrera profesional.

b) Y aún conviene destacar otro aspecto que justifica la afirmación de que estamos delante de una reforma que no busca la empleabilidad: se debilita la causalidad extintiva y se abaratan los costes del despido. Así el despido pasa de 45 días a 33, y de 45 mensualidades a 24 como tope. Además, y para aquellos casos en los que el empresario opte en los despidos improcedentes por la no readmisión del trabajador, se eliminan los salarios de tramitación que van desde el momento del despido hasta el momento que el juez lo califica como nulo o improcedente. Hasta antes de la reforma laboral cuando los despidos eran despidos colectivos (esto es, afectaban a un grupo definido numéricamente como tal en la Ley) y se debían a causas económicas, técnicas, organizativas o productivas se tenía que pedir autorización administrativa. Ahora se ha eliminado esta exigencia; lo que significa menor control de estas decisiones empresariales.

c) En el plano de derechos colectivos la Reforma Laboral introduce una serie de cambios de envergadura en la negociación colectiva, que va a tener efectos muy negativos en los mecanismos de representación de los trabajadores, en la mejora de derechos sociales por los convenios colectivos y en el ejercicio del derecho de huelga.

El modelo de negociación que se impone quiebra el convenio colectivo de eficacia general, y abre otra vez la posibilidad de romper acuerdos adoptados previamente, lo cual repercutirá en los niveles de cobertura por negociación colectiva. Aquí las modificaciones realizadas se aglutinan en torno a la posibilidad de utilizar «mecanismos de descuelgue», que permiten no aplicar las cláusulas del convenio colectivo, en supuestos en los que haya causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Esas causas se entienden de forma amplia. Y además, para recurrir a estos mecanismos de descuelgue, basta sólo con un periodo de consultas no vinculante, y en el que el desacuerdo se resuelve en la Comisión Nacional de Convenios Colectivos.

d) Junto a lo anterior, se da prioridad a las unidades de empresa, debilitando mucho el papel de los sindicatos como negociadores que están en las unidades de sector o de ámbito superior a la empresa.

2.6. Cerrando un capítulo y abriendo otro

Todos estos cambios tienen aspectos que tocan el contenido constitucional de definición del modelo de relaciones laborales dentro de un «Estado social y democrático de derecho». De un cierto equilibrio anterior, se pasa ahora a plenas facilidades para el empresario y grandes obstáculos para el trabajador.

Pero además, junto a esta ruptura del modelo constitucional, la reforma laboral no respeta los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que son un instrumento clave de una globalización justa. Lo veremos en el próximo capítulo.

3. Los Convenios de la OIT como suelo mínimo de derechos sociales

3.1. Breve marco legal

Hoy, detrás del análisis del derecho internacional del trabajo, hay un debate sobre la efectividad de los derechos, sobre el carácter imperativo del derecho laboral, sobre la capacidad de los instrumentos internacionales para asegurar el cumplimiento de sus contenidos.

Sobre la efectividad o no del derecho internacional del trabajo en la construcción de un modelo justo de globalización, hay distintas posturas teóricas. Para Hepple, la norma internacional es básica en la construcción de los derechos sociales transnacionales, en el seno de las políticas de Naciones Unidas para una globalización justa. Por el contrario, para otros autores, como Goldsmith y Posner, el derecho internacional no existe más que como una manifestación de la voluntad de los Estados, que son los que lo generan y le reconocen capacidad de obligar, siendo este proceso de tal envergadura que hace que la norma internacional no pueda ser una referencia autónoma.

En materia laboral, la pertenencia a la comunidad internacional se define por la implicación que un país tiene con las normas internacionales. Nuestro modelo español de relaciones laborales se ubica dentro de los rasgos de internacionalidad, no sólo por el número de Convenios de la OIT ratificados por España, sino también por el uso que los jueces hacen de esas normas. Este derecho internacional laboral es hoy más complejo que nunca ya que ha ido evolucionando hacia un sistema que integra mecanismos de regulación de los derechos sociales de diferente eficacia jurídica los cuales se complementan con Tribunales de Justicia tanto formales como informales. En este escenario de combinación de instrumentos como los Convenios y las Recomendaciones de la OIT, se va a proyectar a continuación la “ruptura” con nuestra comunidad internacional (integrada por los países de la Unión Europea), que ha supuesto la aprobación de la reforma laboral.

3.2. Ruptura de compromisos internacionales: el despido

La reforma incumple los compromisos pactados con la comunidad internacional plasmados en la ratificación de Convenios de la OIT. Citemos algunos ejemplos.

En primer lugar hay que destacar en este panorama la regulación del despido en la reforma laboral que viola el Convenio 158 de la OIT: se puede despedir sin respetar al trabajador en su dignidad. Esta reforma laboral ha dado un paso más en la eliminación de controles que ya se había iniciado en la legislatura anterior, pero ahora violando normas internacionales de manera clara.

Los principales ejes de cambio que se han introducido se justifican desde un modelo de flexiseguridad4, que, en su versión más moderna, se insertaría en las estrategias para el Empleo 2020 de la Unión Europea. Se trata por tanto, de un cambio que en la reforma se vende como instrumento de creación de empleo y para ello se dice que es necesario facilitar al máximo las extinciones contractuales. Y en efecto, se facilitan los motivos para despedir, se eliminan garantías en el procedimiento de extinción y se abarata el coste del despido improcedente (el que procede por incumplimientos del trabajador, no le cuesta nada al empresario). Una palabra sobre estos tres puntos:

a) Respecto de las causas de despido, el ejemplo a destacar es que se amplía la presunción de las causas que justifican una extinción colectiva, al mantener que «se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado». Como se ve, la presunción abre de tal forma el abanico de la causalidad, que debilita la posibilidad de combatir la existencia de la causa, la razonabilidad de la medida y la proporcionalidad en el impacto sobre el empleo.

b) Eliminación de garantías. Además, como ya se ha mencionado, la reforma laboral ha eliminado el control de la autoridad laboral que actuaba autorizando el expediente o denegándolo, y tenía por tanto un papel clave en toda esta ordenación de las extinciones colectivas.

c) Por último se rebaja el coste del despido y se eliminan los salarios de tramitación en los casos en los que el empresario (cuando ha despedido sin causa, con causa insuficiente o sin demostrar la causa) opte por la indemnización. La norma por tanto rebaja de forma acumulativa los costes en la indemnización y en la integración de la tramitación dentro de ésta.

También hay que citar en este apartado el nuevo contrato de emprendedores que, a los efectos que aquí interesan, permite que el periodo de prueba sea de un año. En todo caso, estamos delante de una libertad absoluta de despido sin necesidad de justificación y sin coste alguno.

3.3. El absentismo en la OIT y en la reforma laboral

Otro contenido de la Reforma Laboral que contradice al Convenio 158 de la OIT es la regulación del absentismo que permite el despido. En él se elimina la necesidad de que concurran dos factores (individual y colectivo), para hacer posible el despido justificado, por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Estos mecanismos extintivos por enfermedad están en contra del modelo de extinción permitido por el Convenio 158 OIT. Se podría sintetizar el enfrentamiento de la reforma laboral con esta norma de la OIT, en los siguientes puntos:

a) La norma internacional exige una causalidad vinculada a la defensa del trabajador frente a la decisión extintiva. Así establece, en la Parte que trata sobre Justificación de la terminación, art. 4 que: «no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio».

Junto a este precepto el art. 7 de la norma internacional establece que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».

Y por último en el art. 8 del texto internacional, se mantiene que «el trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro».

Todo este conjunto de preceptos del Convenio 158 de la OIT conectan la causalidad de la decisión extintiva con el derecho del trabajador a defenderse de despidos injustos y por tanto obligan al empresario a justificar de forma transparente las causas, para posibilitar la defensa del trabajador. La redacción de la reforma laboral y el juego de presunciones lo impide y en este sentido es contraria al Convenio 158 OIT.

b) Respecto de la extinción por absentismo individual, la norma internacional hace referencia específica a la enfermedad, para prohibir la extinción por esa causa. Hay, por tanto, una prohibición expresa que ahonda en la imposibilidad de despedir de forma injustificada. Así en su artículo 6 del texto del Convenio 158/OIT se dice que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión «no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo».

c) El principio de efectividad de esta norma internacional se vincula en su art. 1 «a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional». Por tanto los jueces habrán de aplicarlo en el contenido que aquí se marca.

d) Por último la OIT ha conectado el Convenio 158 y la Recomendación 166 con el derecho de despedir por una razón válida pero también con la garantía del trabajador de no verse desprovisto de defensa frente a un despido injusto. La conexión con los objetivos de la Declaración sobre Justicia Social de 2008 y con el Pacto Global sobre Empleo de 2009 aparece en la OIT, y marca un escenario en el que la justicia actúa como marco de referencia en la valoración de las políticas de empleo.

3.4. Oposición con la OIT en protección social

En segundo lugar, teniendo presentes los compromisos internacionales, y los Convenios de la OIT en materia de Seguridad Social, la reforma laboral aprobada en 2012 incumple los mínimos en protección social.

Toda la reforma laboral plantea además una serie de puntos en relación con el cumplimiento de lo previsto en el Convenio 102 de la OIT sobre Seguridad Social (que es la norma mínima en materia de Seguridad Social) que habrá que ir analizando en función de los cambios que en materia de cobertura social se han hecho y se anuncian para futuro.

El Convenio 102 regula el nivel de las prestaciones de la seguridad social y las condiciones para poder acceder a las mismas: asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, familia, maternidad, invalidez, y prestaciones de sobrevivientes. Por tanto reconoce un suelo mínimo de asistencia cubierto por prestaciones. Veámoslas:

a) Respecto a la asistencia médica, el Convenio integra la asistencia preventiva, la asistencia médica general, comprendidas las visitas a domicilio, la asistencia de especialistas, el suministro de productos farmacéuticos esenciales que hayan sido recetados, la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal prestadas por un médico o por una comadrona diplomada, y la hospitalización cuando ésta fuere necesaria.

b) Respecto a las prestaciones de desempleo: el Convenio 102 prevé pagos periódicos que correspondan al menos al 45 por ciento del salario de referencia.

c) Con referencia a las prestaciones de vejez prevé pagos periódicos que correspondan al menos al 40 por ciento del salario de referencia; obligación de revisar las tasas de las prestaciones pertinentes tras variaciones sensibles del nivel general de ganancias y/o del costo de vida; asistencia médica, pagos periódicos que correspondan al menos al 50% del salario de referencia en casos de incapacidad laboral o invalidez; más las prestaciones para las viudas o para los hijos a cargo, con pagos periódicos que correspondan al menos al 40% del salario de referencia. Se abre también la posibilidad de convertir los pagos periódicos en una suma global, en determinadas condiciones. Y, excepto en el caso de una incapacidad para trabajar, la obligación de revisar los niveles de los pagos periódicos siguiendo cambios sustanciales en el costo de vida.

d) Respecto a prestaciones familiares: pagos periódicos o prestaciones consistentes en alimentos, vestido, vivienda, vacaciones o asistencia domiciliaria, o una combinación de los dos.

e) Respecto a prestaciones por maternidad, se prevé que la asistencia médica deberá comprender, por lo menos, la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal prestadas por un médico o por una comadrona diplomada, así como la hospitalización cuando fuere necesaria; y pagos periódicos que correspondan al menos al 45 por ciento del salario de referencia.

f) Respecto a prestaciones de invalidez: pagos periódicos que correspondan al menos al 40 por ciento del salario de referencia; con obligación de revisar los montos de las prestaciones pertinentes, en caso de variaciones sensibles del nivel general de ganancias y/o del costo de vida.

g) Por último respecto a prestaciones de sobrevivientes se prevén pagos periódicos que correspondan al menos al 40 por ciento del salario de referencia; con obligación de revisar estos montos en caso de variaciones sensibles del nivel general de ganancias y/o del costo de vida.

Todo esto parece entrar en colisión al menos con la actual redacción de la reforma laboral en los siguientes puntos:

a) La regulación del contrato a tiempo parcial y el sistema que presenta de acceso a las prestaciones. El contrato a tiempo parcial está imposibilitando la aplicación del principio de proporcionalidad de las prestaciones. Este aspecto negativo de la regulación se acentúa en la última reforma.

b) El contrato de emprendedores permite consumir el seguro de desempleo para abaratar los costes salariales teniendo impacto negativo en la cobertura posterior para el trabajador por esta contingencia. Hay aquí un uso de la cobertura por desempleo que no tiene nada que ver con las finalidades propias de esta prestación: una renta mínima de sustitución, de la que ahora se beneficia el empresario en lugar del desempleado.

c) La interpretación que la reforma laboral hace de la enfermedad en los casos de absentismo se opone a lo que es el contenido del Convenio 102 de la OIT ya que utiliza la enfermedad como causa de despido y no como una situación de necesidad que debe abrirse a la protección de los sistemas.

3.5. Oposición en materias de libertad sindical y negociación colectiva

Un tercer bloque de cuestiones a destacar gira en torno al incumplimiento que hace la reforma laboral de los Convenios 87 y 98 de la OIT sobre libertad sindical y negociación colectiva. Esos Convenios son una referencia básica en el modelo de ordenación de los derechos colectivos en nuestro sistema de relaciones laborales y, desde la aprobación de la Constitución hasta la aprobación de la Ley Orgánica de Libertad sindical, han sido siempre la referencia básica de formación del derecho sindical. La desestabilizadora reforma laboral quebranta varios compromisos que estas normas internacionales imponen.

El cuadro normativo lo marca el art. 8 del Convenio 87 de la OIT que establece que «la legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio». A esto hay que añadir los artículos 3 y 4 del Convenio 98 de la OIT. En el 3 se establece que «deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicación definido en los artículos precedentes»; y en el artículo 4 que «deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo».

Pues bien, la regulación que propone la reforma laboral en materia de negociación colectiva entra en colisión con esos Convenios 87 y 98 de la OIT ya que los vacía de contenido con cláusulas de incumplimiento de las condiciones laborales pactadas, y con la inserción en la norma de un arbitraje de cara a la resolución de las discrepancias.

Efectivamente, la reforma permite que, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1ET, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4ET, a no aplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable (tanto si éste es de sector como si es de empresa), que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turno.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Y para determinar si existen las causas antes citadas, se aplican las siguientes presunciones:

Causas económicas: se entiende que concurren cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en datos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. Y se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos.

Causas técnicas: en la misma línea, se entenderá que concurren cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

Causas organizativas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Causas productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Dos puntos de choque se producen aquí con los Convenios citados de la OIT: uno afecta a los sujetos y otro a los contenidos de la negociación.

El primero que cuando contemplamos la unidad supra-empresarial, quien negocia son los sindicatos. Por tanto, en la reforma laboral se está vaciando de hecho la competencia de la actividad sindical, en este caso en su contenido de negociación colectiva.

En segundo lugar y desde el punto de vista de los contenidos, se varía el ámbito de aplicación no aplicando un convenio colectivo negociado por los sindicatos. Por tanto se está dejando de aplicar negociación colectiva sindical que, como se ha visto, está garantizada en las normas de la OIT.

Hay por tanto dos niveles de confrontación, por un lado la libertad sindical desde los sujetos y por otra la negociación colectiva desde los contenidos negociados y aplicables.

Otra materia de enfrentamiento con los Convenios de la OIT es la resolución de los desacuerdos por vía de arbitraje: la redacción de la reforma laboral en este punto es contraria a la libertad y voluntariedad que están presentes en la ordenación de la negociación colectiva y de la libertad sindical por la OIT.

En conclusión: respecto del modelo pactado a nivel de Convenios de la OIT la reforma laboral incumple de forma flagrante esos acuerdos.

4. La violación de normas de la UE, protectoras de derechos sociales

La Carta de Derechos Fundamentales de la UE es el marco de referencia para analizar el modelo de relaciones laborales y sus cambios, aún teniendo en cuenta que tanto los derechos como los principios serán efectivos en el marco de las competencias de la UE (como recuerda E. Terradillos). Es en ese contexto donde se ha pretendido vender la reforma laboral como una norma que nos ajustará a “Europa”, pero ese término no se entiende más que en relación a las «exigencias de los mercados». La Exposición de Motivos de la Real Decreto-Ley enfatiza que «la crisis económica ha puesto en evidencia la insostenibilidad del modelo laboral español. Los problemas del mercado de trabajo lejos de ser coyunturales son estructurales, afectan a los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren una reforma de envergadura, que, pese a los cambios normativos experimentados en los últimos años, continúa siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra situación, por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego». En esta cita Europa queda prácticamente definida como “mercados” y no como marco jurídico de derechos sociales.

Pero esta reforma laboral no sólo no nos acerca a “Europa” sino que nos aleja del marco comunitario que nos hemos ido dotando los países miembros a través de las normas y el acervo comunitario. Como ejemplos citemos: la regulación de la contratación a tiempo parcial, la contratación temporal o los permisos parentales. Todas estas materias se han ido regulando desde la Unión Europea a través de Directivas negociadas, las cuales se caracterizan por ser primero normas pactadas entre asociaciones empresariales y sindicales a nivel de la UE que luego se convierten en Directivas. Estos acuerdos, irradian una serie de principios y derechos para la ordenación legal de los países miembros.

4.1. Contratos a tiempo parcial

La reforma laboral incumple normas comunitarias que reconocen derechos sociales y una primera referencia sería la contratación a tiempo parcial.La Reforma Laboral en su art. 5 modifica la letra c) del apartado 4 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, para permitir que los trabajadores a tiempo parcial puedan realizar horas extraordinarias. El número de horas extraordinarias que se podrán realizar será el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada. Esto se agrava más por la autorización de horas extraordinarias en un sistema de contratos a tiempo parcial, lo cual hace que los contratos a tiempo parcial no sean contabilizables en número de horas respecto a los de tiempo completo.

El sistema de cotización entra en conflicto no solo con el Convenio 102 de la OIT ya citado, sino también con la Directiva sobre trabajo a tiempo parcial 97/81, de 15 de Diciembre, que establece una serie de derechos para estos trabajadores, en los términos que se apuntan a continuación. El objetivo de esa Directiva es garantizar la supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial y mejorar la calidad del trabajo a tiempo parcial; facilitar el desarrollo del trabajo a tiempo parcial sobre una base voluntaria y contribuir a la organización flexible del tiempo de trabajo de una manera que tenga en cuenta las necesidades de los empresarios y de los trabajadores. Los principios de esta norma comunitaria serían:

a) El Principio de no discriminación (cláusula 4 de la Directiva): no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

b) El principio de pro rata temporis, recogido en la misma cláusula, los trabajadores a tiempo parcial tendrán derechos basados en la proporcionalidad, no en la exclusión.

c) Participación de los interlocutores sociales, como principio de ordenación del trabajo a tiempo parcial, según se establece en las cláusulas 4 y 5.

d) Y por último, un principio de voluntariedad que plantee el trabajo a tiempo parcial como un instrumento flexible a favor de trabajadores y empresarios.

A estos temas de los contratos a tiempo parcial hay que añadirle otra cuestión importante: hay que tener presente que estos contratos son básicamente firmados por mujeres, por lo que este balance negativo en términos de discriminación entra en colisión con las normas comunitarias sobre igualdad y no discriminación por género. La situación que crea la reforma laboral se ve agravada además por la regulación sobre tiempos de trabajo la cual permite que, en defecto de pacto en contrario, la empresa podrá distribuirlos de manera irregular a lo largo del año. Otra vez hay aquí un impacto más claro en cuestiones de género: las polivalencias horarias son un factor de expulsión de las mujeres del mercado de trabajo claro.

4.2. Contratación temporal

Otro segundo bloque de normas que se incumplen son las normas de la UE en contratación temporal en concreto la Directiva 1997/70 de 28 de junio, también fruto de acuerdos marco. En esta Directiva comunitaria se prohíbe el encadenamiento de contratos temporales y se mantiene el derecho de igualdad y no discriminación para estos trabajadores temporales. En reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de enero del 2012, se exige una causa objetiva para que se pueda justificar la sucesión de contratos temporales.

En cambio (como ya adelantamos), la reforma laboral ha implementado una nueva regulación del contrato formativo, que permite que el trabajador pueda encadenar contratos sucesivos dentro de la misma empresa o grupo siempre que se trate de diferentes actividades. Esta fórmula viola la Directiva comunitaria ya que, además, se inserta dentro de un cambio en las clasificaciones profesionales las cuales pasan de hacerse por categorías a hacerse por grupos profesionales, con lo cual ahora resulta imposible la determinación de causas objetivas que justifiquen esa sucesión como encadenamiento de contratos temporales. Los jóvenes aquí son especialmente penalizados.

4.3. Permisos parentales

Un tercer ejemplo de normas que se violan por la reforma laboral son las normas comunitarias que reconocen permisos parentales esto es, que regulan aspectos de la conciliación entre vida familiar y laboral. La referencia comunitaria es aquí la norma sobre permisos parentales, Directiva 2010/18, de 8 de marzo. Y esta norma entra en colisión con la regulación que en la reforma se hace de la distribución de jornada.

La reforma laboral introduce modificaciones en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, del siguiente modo: «en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando en su caso, lo establecido. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen».

La Directiva relativa al Acuerdo-marco sobre el permiso parental (cuyo objetivo es establecer disposiciones mínimas para facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajan), define su ámbito de aplicación incluyendo a todos los trabajadores, hombres y mujeres, que tengan un contrato o una relación de trabajo definida por la legislación, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro, se basa en dos principios: el de los derechos individuales y el de no transferencia de los permisos. La prohibición de que los dos, padre y madre, tengan la posibilidad de disfrutar su derecho, cuando ambos trabajen, viola claramente la Directiva comunitaria.

4.4. A modo de conclusión

La reforma laboral es un cambio desestabilizador del modelo constitucional, del modelo internacional y del modelo comunitario de definición de las relaciones laborales que no creará empleo, pero que tendrá como consecuencia un aumento del poder empresarial sin justificación ninguna desde el punto de vista de los derechos laborales.

En este sentido, todos los cambios que hasta aquí se han explicado y que, repetimos, violan la Constitución, las normas internacionales y el derecho social comunitario van a ser inútiles en el intento de creación de empleo, pero van a incrementar las desigualdades y van descapitalizar la Seguridad Social. Hay que reaccionar contra estas normas injustas e ineficaces, tal como las definimos en el título de este Cuaderno.

5. Lucha contra la reforma laboral desde la esperanza, la solidaridad y el compromiso social

La reforma laboral se integra dentro de los cambios exigidos por los planes de austeridad y la primera mentira que hay que denunciar es que no hay más alternativas. Hay que gritar alto y fuerte: sí, hay otras alternativas para salir de esta crisis y han sido planteadas desde el ámbito académico, los sindicatos, los movimientos sociales y las organizaciones internacionales.

5.1. Hay alternativas

Así, la Conferencia Internacional del Trabajo en el 2005 planteó que para abordar el trabajo de los jóvenes hay que hacer un enfoque integrado, en el que se combinen políticas macroeconómicas de apoyo, y medidas específicas en relación con la demanda y la oferta de trabajo, así como con la cantidad y calidad del empleo. Además adoptó una resolución sobre el empleo de los jóvenes, en la que figura una lista de las principales normas internacionales del trabajo relativas a este colectivo. En este contexto, se mantenía que, las políticas activas del mercado de trabajo, que median entre la oferta y la demanda puedan mitigar los fallos de educación y del mercado laboral y promover la eficiencia y la equidad en dicho mercado. Los programas de formación pueden mejorar la empleabilidad de los jóvenes desfavorecidos, especialmente cuando se combinan componentes de capacitación en el trabajo. Desgraciadamente las políticas activas de empleo han sido una de las víctimas de los Presupuestos Generales del Estado en 2012.

Posteriormente, en el 2009, el Pacto Mundial para el Empleo, aprobado por la Conferencia Internacional del Trabajo recomienda la implementación de políticas de empleo basadas en la concertación con los interlocutores sociales, para diseñar intervenciones dirigidas a la promoción del trabajo decente para los jóvenes durante la recuperación económica.

La Confederación Europea de Sindicatos ofrece alternativas a estas políticas de sacrificios insultantes para los trabajadores y pensionistas, como puede verse claramente en sus programas. Pero ni siquiera el acuerdo entre empresarios y sindicatos de 26 de enero del 2012 fue tenido en cuenta en toda la implementación de la reforma laboral.

5.2. Una espiritualidad liberadora

La reforma laboral está creando una crisis profunda en los valores sobre los que se deberían ordenar las relaciones sociales: ha roto los compromisos, fomenta el egoísmo y la prepotencia frente a la solidaridad y la escucha al otro, deja tras de sí miedo, humillación y tristeza.

Esto es lo más conmovedor de todo lo que hay que denunciar sobre la reforma laboral. La crisis económica pasará, tarde o temprano, pero los antivalores que hayamos ido dejando filtrarse sin discusión en la sociedad, formarán ya parte de las reglas futuras. Éste es el gran reto, el gran compromiso. No podemos permitir que la falta de esperanza acabe erosionando el futuro, entre otras razones porque el futuro no es sólo nuestro es de todos, de los que estamos y de los que vienen. Hablemos pues de la necesidad de construir una espiritualidad que vaya siendo alimentada en un serio proceso de discernimiento sobre qué puedo aportar, individual y colectivamente al proceso de liberación de las personas. Gustavo Gutiérrez define este proceso como un camino de espiritualidad que cada vez más diáfanamente requiere una gran dosis de humildad para comprometerse con los pobres de hoy, y para ser “contemplativos en la relación” en formulación de González Faus.5

Desde una espiritualidad ignaciana, se trata de saber qué queremos hacer con la propia vida: si queremos asumir el proyecto que el mundo nos filtra o si, desde una óptica de esperanza y desde la pregunta de J. Sobrino sobre ¿quién es Dios?, queremos reforzar la convicción transformadora del mundo hacia una sociedad en la que los seres humanos sean la referencia y no los mercados.

Pero la respuesta no se queda anclada en esta pregunta, sino que tiende hacia el compromiso de liberación de los hombres en mil casos concretos. La solidaridad y la esperanza han de permeabilizar cualquier compromiso asumido desde el discernimiento para poder responder a la pregunta que nos hacía Caritas Diocesana de Barcelona: tú ¿que has hecho por las víctimas?, ¿qué haces ahora por las víctimas? y ¿qué harás por las víctimas?6. Ojalá podamos al menos contestar: tratarlas como a mis hermanos.

Notes

1. Ruben Isidro Alonso, SDB [“Padre Cacho”], en la entrevista de Graciela Salsamendi, en Montevideo, el 26 de mayo de 1988.

2. «Nuevas encrucijadas, nuevos signos de esperanza», Papeles nº 211 (diciembre 2011); «No somos una generación perdida», Papeles nº 216 (diciembre 2012).

3. En su versión ultima formulada en la Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y que es todavía peor a la versión precedente.

4. La reforma laboral trata de justificarse desde la necesidad de crear empleo y, en este sentido, se afirma en la exposición de motivos de la norma que «la reforma laboral que recoge este decreto ley es completa y equilibrada y contiene medidas incisivas y de aplicación inmediata, al objeto de establecer un marco claro que contribuya a la gestión eficaz de las relaciones laborales y facilitar la creación de puestos de trabajo, así como la estabilidad en el empleo que necesita nuestro país».

La reforma apuesta por el equilibrio en la regulación de nuestras relaciones de trabajo: equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa; entre la regulación de la contratación indefinida y la temporal, la movilidad interna en la empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo; también entre las tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de trabajo, etc. El objetivo es la flexiseguridad. Con esta finalidad, el presente real decreto-ley recoge un conjunto coherente de medidas que pretenden cuatro objetivos: a) fomentar la empleabilidad de los trabajadores, reformando aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional (capítulo I); b) fomentar la contratación indefinida y otras formas de trabajo, con especial hincapié en promover la contratación por PYMES y de jóvenes (capítulo II); c) incentivar la flexibilidad interna en la empresa como medida alternativa a la destrucción de empleo (capítulo III); y d) finalmente, favorecer la eficiencia del mercado de trabajo como elemento vinculado a la reducción de la dualidad laboral, con medidas que afectan principalmente a la extinción de contratos de trabajo (capítulo IV). Nada más falso que esta motivación, por el contenido de la parte reguladora de las medidas, y nada más ineficaz por el aumento del desempleo que ha provocado.

5. J. I. González Faus, Contemplativos en la relación, Barcelona, Cristianisme i Justícia, Cuaderno 174.

6. Cáritas Diocesana de Barcelona, Una mirada a la pobreza, Barcelona, Cristianisme i Justícia, Cuaderno 167.